La retirada legal marca un giro importante en el debate que se ha prolongado durante años en el país sobre las preferencias raciales. Ambas iniciativas tenían como objetivo ampliar las oportunidades económicas para las minorías raciales: la Agencia de Desarrollo de Negocios de Minorías ayuda a las empresas participantes a acceder a capital y otros recursos, mientras que la otra, dirigida por la Administración de Pequeñas Empresas, abre caminos a miles de millones de dólares en contratos federales.
Pero en cada caso, después de que los jueces dictaminaran que las preferencias raciales eran inconstitucionales, el Departamento de Justicia optó por no apelar los fallos y optó en cambio por deshacer silenciosamente aspectos fundamentales de las misiones de los programas.
“Es bastante simple: no están apelando porque perderán”, dijo en un correo electrónico Dan Lennington, abogado del Instituto de Derecho y Libertad de Wisconsin, que representó a los demandantes en el caso contra la Agencia de Desarrollo de Empresas Minoritarias en Texas. “Y perder en un tribunal superior es peor porque crearía un precedente importante y aceleraría los desafíos a otros programas… Su estrategia de litigio parece ser la contención: quieren evitar el desmantelamiento total de la agenda de equidad racial de Biden antes de que deje el cargo”.
Cuando se le preguntó sobre los casos judiciales, un alto funcionario de la administración, que habló bajo condición de anonimato porque algunos de los litigios están en curso, dijo que “revisamos cada decisión cuidadosamente para decidir cuál es el camino correcto para lograr nuestro objetivo principal de lograr igualdad de condiciones para todos”. El funcionario dijo que los jueces en esas decisiones adversas “ignoran la realidad de que las condiciones de juego para muchos empresarios aún no son iguales”.
La decisión de la administración de renunciar a las apelaciones decepcionó a algunos representantes de empresas propiedad de minorías.
“Una vez que capitulamos ante algunos principios básicos de equidad, creo que nos volvemos cómplices del objetivo de quienes intentan desmantelar y diezmar [diversity and inclusion] “Iniciativas y programas”, dijo Lenwood V. Long Sr., director ejecutivo de la Alianza Afroamericana de Directores Ejecutivos de CDFI (instituciones financieras de desarrollo comunitario), una coalición de líderes que intentan construir “poder en las comunidades negras desafiando e influyendo en los sectores financieros para que operen de manera más equitativa”.
La retirada de la corte se produce en medio de una batalla legal en múltiples frentes entre la administración Biden, que ha promovido esfuerzos de equidad racial, y una falange de grupos legales conservadores que han sido motivados, en gran parte, por una Corte Suprema más inclinada a erradicar las preferencias raciales en la academia y el gobierno.
Durante los primeros tres años de mandato de Biden, la Casa Blanca buscó crear más programas adaptados a las minorías. Los contratos federales para “pequeñas empresas desfavorecidas” —una categoría compuesta en gran medida por empresas propiedad de minorías— aumentaron casi un 30 por ciento, de 59 mil millones de dólares a 76 mil millones de dólares, según muestran las cifras del gobierno.
Biden también firmó importantes leyes que asignaban beneficios en función de las preferencias raciales. Las disposiciones del Plan de Rescate Estadounidense, por ejemplo, priorizaban a las minorías raciales en la distribución de 28.600 millones de dólares para restaurantes, 4.000 millones para ayudar a los agricultores a pagar sus préstamos y hasta 4.000 millones en asistencia para los propietarios de viviendas.
Casi inmediatamente, esos programas fueron objeto de ataques legales por parte de bufetes de abogados conservadores que abogaban por el interés público. Durante la administración Biden, los grupos jurídicos conservadores han presentado más de una docena de demandas que impugnan las preferencias raciales en los programas federales.
Muchos de los desafíos de los conservadores han tenido éxito, mientras que el resultado de otros está pendiente. Mientras tanto, decenas de programas estatales que establecen preferencias para las minorías también están en riesgo. No hay una lista completa de los programas, pero están presentes en el gobierno federal y varían desde los más pequeños, como las pasantías, hasta iniciativas multimillonarias vinculadas a contratos gubernamentales. La mayoría de las agencias federales, incluidas las de Comercio, Transporte, Agricultura y Energía, tienen oficinas de derechos civiles o programas para empresas desfavorecidas que supervisan los programas de diversidad.
Los expertos legales coincidieron con la evaluación de Lennington de que el Departamento de Justicia corría el riesgo de perder en apelación, lo que conlleva el riesgo de una pérdida en un tribunal superior que sentaría precedentes que descalificarían otros programas de diversidad.
La acción afirmativa del gobierno bajo fuego
El programa más grande que utiliza preferencias raciales es, con diferencia, el llamado “programa 8(a)”, que está a cargo de la SBA pero que afecta a casi todos los aspectos de la burocracia. Es uno de los programas clave que ahora está siendo atacado legalmente.
Permite a las pequeñas empresas designadas obtener contratos reservados y de fuente única que pueden valer millones. Para ser elegible, una empresa debe ser propiedad mayoritaria de personas que se encuentran en desventaja social y económica. Las personas que son negras, hispanas, asiáticas o nativas americanas califican como socialmente desfavorecidas.
Al defender su expansión, la Casa Blanca señaló que menos del 10 por ciento de los dólares destinados a contrataciones de las agencias federales suelen ir a pequeñas empresas desfavorecidas.
El programa es “uno de los instrumentos económicos más eficaces… para lograr este compromiso con las comunidades marginadas”, informó la SBA al Congreso.
En todo el gobierno, los contratos con pequeñas empresas desfavorecidas han aumentado casi un 30 por ciento durante la administración Biden, aunque algunos grupos demográficos experimentaron aumentos mayores que otros. Los contratos federales para empresas propiedad de negros aumentaron un 9 por ciento, de $9.4 mil millones a $10.2 mil millones. Entre las empresas propiedad de estadounidenses de origen asiático, aumentaron un 31 por ciento a $20.5 mil millones. Las empresas nativas americanas registraron un aumento del 54 por ciento, a $23.3 mil millones.
Después de que un empresario blanco impugnara el programa 8(a), un juez federal de Tennessee dictaminó que el gobierno no podía dar un trato preferencial a las personas en función de su raza, a pesar de lo que el gobierno ha identificado como barreras de larga data a la riqueza que enfrentan las minorías. El juez determinó que el uso de categorías raciales amplias en los programas para dirigir los beneficios a las minorías violaba la cláusula de protección igualitaria de la Constitución, que se hacía eco de la decisión de la Corte Suprema de revocar la acción afirmativa en las admisiones universitarias.
El Departamento de Justicia se negó a apelar la decisión de la SBA cuando se dictó en julio pasado. En cambio, la SBA se apresuró a cumplir con la orden judicial de que ya no podía presumir que ciertas minorías estaban en desventaja. Ahora está haciendo que los solicitantes demuestren su desventaja mediante ensayos.
Aunque el gobierno aún podría apelar ante el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Sexto Circuito, la agencia parece haberse adaptado a la orden judicial de julio, habiendo formalizado el proceso de redacción de ensayos y capacitado a nuevo personal para leer las narraciones.
“Esto parece estar funcionando”, dijo la administradora de la SBA, Isabel Casillas Guzmán, a The Washington Post. “Estamos avanzando con este proceso y aún podemos incorporar a personas que han enfrentado desventajas en este país”.
La demandante, una contratista blanca que alega que perdió contratos debido a las preferencias 8(a), está impugnando la implementación del proceso de redacción de ensayos por parte de la SBA, argumentando que el programa no cumplió plenamente con la orden judicial. Se pregunta si el proceso es menos riguroso para los participantes que anteriormente se beneficiaron de la presunción.
El gobierno sostiene que no es así. Si bien hasta ahora ha optado por no apelar la orden judicial, sigue oponiéndose a la solicitud del demandante de que el tribunal restrinja aún más el programa.
Estrategia de ‘contención’
El otro caso judicial, presentado por tres empresarios blancos en Texas, se refiere a la Agencia de Desarrollo de Empresas de Minorías, un programa de 55 años de antigüedad creado para ayudar a las empresas propiedad de minorías a acceder a capital y contratos gubernamentales.
Un juez de Texas ordenó en marzo a la agencia que abriera sus puertas a todas las razas, incluidos los blancos.
El Departamento de Justicia no ha presentado una apelación. En una carta del 28 de junio al presidente de la Cámara de Representantes, Mike Johnson (republicano por Luisiana), la procuradora general Elizabeth B. Prelogar escribió que, si bien el Departamento de Justicia está comprometido a defender los programas, “no sería lo mejor para los intereses de los Estados Unidos solicitar una revisión adicional de la sentencia del tribunal de distrito en este caso en particular”.
Prelogar no proporcionó más explicaciones, salvo caracterizar la decisión como de alcance limitado y con un impacto mínimo en la misión de la agencia, aunque esa misión se ha ampliado ampliamente para incluir a todos, no solo a las minorías.
“La orden judicial no impide actualmente que MBDA continúe cumpliendo su misión, que es nuestra prioridad fundamental”, dijeron la secretaria del Departamento de Comercio, Gina Raimondo, y el subsecretario Don Graves en una declaración conjunta reconociendo la decisión del Departamento de Justicia de no apelar.
Si la administración hubiera decidido apelar, el caso habría sido escuchado por el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el 5º Circuito, que está compuesto por una mayoría de jueces designados por republicanos y está ganando rápidamente una reputación como uno de los tribunales de apelaciones más conservadores del país.
Los expertos legales caracterizaron la marcha atrás del Departamento de Justicia en ambos casos como una especie de análisis de costo-beneficio que encontró pocas probabilidades de ganar en tribunales de apelaciones de tendencia conservadora.
“Quizás quieran evitar una sentencia que vaya en detrimento o incluso anule otros programas que atienden a minorías que han sido discriminadas históricamente”, dijo Noah Feldman, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Harvard. “O podrían temer que un tribunal de apelaciones vaya más allá que el tribunal de distrito y determine que no hay pruebas suficientes de discriminación previa en este caso, con consecuencias para otros programas”.
Muchas pérdidas, un solo recurso
Los programas de la administración Biden para las minorías enfrentaron reveses cuando grupos conservadores desafiaron elementos del Plan de Rescate Estadounidense en 2021. Uno de ellos fue un programa de subvenciones de la SBA de 29 mil millones de dólares para restaurantes con dificultades durante la pandemia, que priorizó a las empresas propiedad de mujeres, veteranos y minorías.
En mayo de 2021, el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Sexto Circuito determinó que el programa violaba la cláusula de igual protección de la Constitución, lo que obligó a la SBA a abandonar sus preferencias basadas en la raza y el sexo.
Desde entonces, varios casos que cuestionan los programas gubernamentales basados en la raza han citado el caso contra la ayuda a los restaurantes en el Plan de Rescate Estadounidense. Vitolo contra Guzmán — como precedente de la inconstitucionalidad de las preferencias basadas en la raza.
En junio de 2021, un juez federal de Florida bloqueó temporalmente el programa de alivio de la deuda de 4.000 millones de dólares para granjas propiedad de minorías, también autorizado en virtud de la Ley del Plan de Rescate Estadounidense, una de las varias órdenes preliminares que bloquearon el programa después de que se enfrentara a una avalancha de impugnaciones. El Departamento de Justicia no apeló ninguna de las órdenes temporales. Antes de que los casos pudieran avanzar a una etapa en la que los tribunales pudieran decidir sobre las soluciones permanentes, el Congreso derogó el programa de alivio de la deuda cuando aprobó la Ley de Reducción de la Inflación en agosto de 2022. El nuevo programa de alivio de la deuda se centró en las necesidades económicas, en lugar de en la raza. Los casos fueron desestimados.
Más recientemente, en junio, un juez federal de Texas bloqueó temporalmente un programa de ayuda en caso de desastre del Departamento de Agricultura que impedía dar preferencias a agricultores pertenecientes a minorías y mujeres.
Al igual que en los demás casos, el Gobierno no ha apelado.
