El gobierno federal tiene un mensaje para las pequeñas empresas de todo el país: “Sus papeles, por favor”.
Una regla propuesta por FinCEN, una agencia federal encargada de vigilar el sistema financiero, requeriría que cualquier persona que forme una nueva entidad corporativa informe por sí misma a todos sus «beneficiarios reales», es decir, cualquiera que tenga al menos un 25% de participación en la propiedad o que ejerza » control sustancial” sobre la empresa.
La Red de Ejecución de Delitos Financieros define inútilmente «control sustancial» como alguien que ejerce «influencia sustancial sobre decisiones importantes». Aunque esta definición es tan clara como el barro, cada nueva corporación tendría que cumplir o arriesgarse a una acción de cumplimiento de la FinCEN.
FinCEN dice que está imponiendo este nuevo requisito de informes para llenar los vacíos en las leyes de informes bancarios. Señala que los lavadores de dinero, los traficantes de drogas y otros malos actores pueden evadir la detección participando en transacciones financieras a través de corporaciones anónimas.
Los lavadores de dinero cambiarán de táctica
Pero, ¿alguien realmente cree que, una vez que esta regla entre en vigencia en 2024, esos malos actores se autoinformarán debidamente a FinCEN? Por supuesto que no. Los malos actores simplemente encontrarán nuevas formas de cubrir sus huellas.
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Las personas cuya información se recopilará son dueños de negocios inocentes que no han hecho nada malo.
De hecho, la carga de cumplir con esta regla propuesta recae en las pequeñas empresas. Exime a las “grandes empresas operativas” con más de 20 empleados a tiempo completo y más de $5 millones en ingresos brutos anuales.
Pero no exime a las pequeñas empresas, que FinCEN estima que tendrán que presentar más de 32 millones de informes el primer año en que la regla entre en vigencia. Después de ese diluvio inicial, FinCEN estima que las entidades recién creadas tendrán que presentar más de 14 millones de informes cada año, lo que les costará más de $13,100 millones.
Toda esta información será aspirada en una red federal en constante expansión diseñada para monitorear el sistema financiero. Este programa de vigilancia nacional comenzó en 1970 con la Ley de Secreto Bancario, llamada oximorónicamente, que colocó a los bancos en la incómoda posición de estar obligados a espiar (e informar) sobre sus propios clientes.
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Desde entonces, la ley de confidencialidad se ha expandido y expandido nuevamente, abarcando a más y más entidades y requiriendo que esas entidades vigilen cada vez más a sus propios clientes. Los bancos más grandes presentan más de 640.000 informes de actividades sospechosas cada año, según el Bank Policy Institute.
Incluso aparte del propio uso del gobierno de dichos datos, esta red de vigilancia crea un tarro de miel de información confidencial. En 2020, un empleado de FinCEN filtró a los medios informes bancarios que cubrían más de $ 2 billones en transacciones financieras. Los informes también son vulnerables a los piratas informáticos y otros malos actores.
La Asociación Nacional de Pequeñas Empresas, una organización que representa a más de 65,000 pequeñas empresas, se preocupa con razón de que sus miembros se vean atraídos por este régimen federal intrusivo. La asociación demandó, argumentando, entre otras cosas, que la regla de FinCEN viola la Cuarta Enmienda porque le da acceso a las fuerzas del orden público a la información privada de las empresas sin necesidad de una orden judicial.
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El argumento de la asociación tiene un fuerte apoyo originalista. Como explicó la Corte Suprema en el caso seminal de 1886 de Boyd v. Estados Unidos, los Fundadores promulgaron la Cuarta Enmienda en respuesta al uso por parte de la Corona inglesa de tácticas de aplicación de la ley de redadas, y buscaron prohibir “cualquier extorsión forzosa y compulsiva” de personas privadas. información excepto a través de una orden respaldada por causa probable.
La Corte Suprema se alejó de Boyd en 1974, cuando confirmó por primera vez la Ley de Secreto Bancario, pero incluso esa decisión respalda el desafío de la Cuarta Enmienda de la Asociación de Pequeñas Empresas. El tribunal confirmó por poco la ley de secreto, que buscaba solo registros bancarios existentes limitados. Y dos miembros de la mayoría presentaron una advertencia concurrente de que cualquier “extensión significativa de los requisitos de información de las regulaciones” “implicaría expectativas legítimas de privacidad” y “plantearía cuestiones constitucionales sustanciales y difíciles”.
¿Dónde se detendrá la expansión del poder del gobierno?
Por cualquier medida, la regla de FinCEN es una «extensión significativa». Obliga a las empresas a identificar a todos sus propietarios so pena de multas y sanciones.
Y si los tribunales aprueban esta última expansión de las leyes de información financiera, es fácil adivinar lo que sucederá a continuación: los lavadores de dinero encontrarán una nueva forma de evitar las leyes de información financiera, como siempre lo han hecho antes, y el gobierno responderá ampliando sus leyes de presentación de informes una vez más.
En otras palabras, FinCEN está jugando al gato y al ratón con los lavadores de dinero, y los únicos perdedores son las personas inocentes que cumplen con sus reglas.
Para acabar con el lavado de dinero, FinCEN eventualmente tendría que expandir sus leyes de informes para cubrir todas las facetas del sistema financiero, rastreando cada dólar y centavo en una base de datos del gobierno. Tal vez eso finalmente identificaría a los malos actores (aunque incluso eso parece poco probable). Pero también dejaría al resto de nosotros viviendo en una pecera financiera.
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Para imaginar cómo sería esa pecera, no mire más allá de los esfuerzos recientes de los fiscales generales que representan a 10 estados y Washington, DC, para presionar a las compañías de tarjetas de crédito a monitorear las transacciones financieras para la compra de armas. Los fiscales generales defienden tales esfuerzos como simplemente otra «herramienta administrativa para recopilar datos que mejorarían la capacidad de las fuerzas del orden público para hacer su trabajo».
Mientras tanto, aquellos en el lado opuesto del espectro político podrían desear una herramienta administrativa similar para monitorear los pagos por abortos o cirugías de reasignación de sexo.
FinCEN nunca erradicará el lavado de dinero, pero, si continúan las tendencias actuales, puede eliminar la privacidad financiera. Las pequeñas empresas tienen razón en objetar.
Rob Johnson es un abogado sénior en el Instituto para la Justicia.
Esto es parte de una serie de Opinión de USA TODAY sobre la responsabilidad policial y la construcción de comunidades más seguras. El proyecto comenzó en 2021 examinando la inmunidad calificada y continúa en 2022 examinando varias formas de mejorar la aplicación de la ley. El proyecto es posible en parte gracias a una subvención de Stand Together, que no proporciona aportes editoriales.
