En nuestra alerta anterior, tomamos nota de la declaración de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) que alentaba a los participantes del mercado y a las autoridades nacionales competentes de los estados miembros de la UE a prepararse para la implementación del Reglamento sobre los mercados de criptoactivos (MiCA).
Las disposiciones de MiCA que rigen determinadas monedas estables se aplicarán a partir del 30 de junio de 2024, y sus disposiciones que rigen los criptoactivos restantes se aplicarán a partir del 30 de diciembre de 2024.
ESMA está trabajando para la implementación de MiCA, consultando sobre las diversas medidas que debe implementar para dar efecto a MiCA. Entre sus consultas más recientes se encuentra el documento de consulta sobre el proyecto de directrices sobre solicitud inversa en virtud del Reglamento de Mercados de Criptoactivos (MiCA) (Consulta).
Como señalamos en nuestra alerta anterior Haciendo negocios criptográficos en Europa: MiCAR, el nuevo código criptográfico uniforme de la UE – Parte 2:
- El texto de MiCA indica que el reglamento tendrá efecto extraterritorial y exigir que cualquier proveedor de servicios de criptoactivos (CASP) fuera de la UE que brinde servicios a clientes con sede en la UE esté autorizado bajo MiCA.
- Sin embargo, MiCA proporciona una excepción de solicitud inversa a través del cual los clientes de la UE pueden buscar servicios de criptoactivos proporcionados por un CASP fuera de la UE por iniciativa propia.
Los servicios ofrecidos bajo la excepción de solicitud inversa estarán fuera del alcance de MiCA, y la Consulta aborda esta excepción.
La Consulta contiene dos conjuntos de proyectos de directrices:
- Directrices sobre la captación de clientes por parte de empresas de terceros países (Directrices para la captación de clientes)
- Directrices sobre las prácticas de supervisión para detectar y prevenir la elusión de la exención de solicitud inversa
Esta alerta se centra en las Pautas de licitación, cada una de las cuales:
- Medios de solicitación
- Persona que solicita
- Iniciativa exclusiva del cliente.
- Un criptoactivo o un servicio de criptoactivos que sea del mismo tipo que otro
La consulta se cerrará el 29 de abril de 2024ESMA emitirá una versión ultimate de las Directrices que luego se aplicarán a partir 30 de diciembre de 2024cuando entren en vigor las disposiciones de la MiCA que rigen los CASP.
Las Directrices de Solicitud serán de gran interés para los CASP de fuera de la UE, como bolsas y custodios con sede en los EE. UU., el Reino Unido u otra zona fuera de la UE, que deseen ofrecer servicios en la UE. Para muchos, si no la mayoría, CASP fuera de la UE que preferirían no estar autorizados bajo MiCA, la solicitud inversa ofrecerá la única vía legítima para ofrecer servicios a los usuarios de la UE.
Sin embargo, la Consulta proporciona un contexto ominoso para el uso de la exención con el lenguaje parsimonioso de la ESMA: '[The exemption] debe entenderse como algo muy limitado y con un marco muy restringido y, en consecuencia, no debe asumirse ni explotarse para eludir MiCA.'
La exención de solicitud inversa
En un lenguaje que se hace eco del de la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), el artículo 61 de MiCA desglosa la exención de solicitud inversa de la siguiente manera:
- El requisito de que un CASP esté autorizado según MiCA no se aplicará cuando un cliente esté establecido o situado en la UE. «inicia por iniciativa propia y exclusiva la prestación de un servicio o actividad de criptoactivos por parte de un [non-EU] firme.'
- La solicitud de una empresa de clientes o clientes potenciales en la UE, 'independientemente del medio de comunicación utilizado para la solicitud, promoción o publicidad en el [EU],' no se considerará una solicitud inversa.
- 'Cualquier cláusula contractual o exención de responsabilidad. . . incluyendo cualquier cláusula o exención de responsabilidad de que la prestación de servicios por parte de un [non-EU] Se considera que la empresa es un servicio prestado por iniciativa exclusiva del cliente.' no alterará la posición anterior.
El artículo 61 también obliga a la AEVM a crear las Directrices de Licitación. Pero antes de pasar a discutir esto, un punto a tener en cuenta es que la exención de solicitud inversa en el Artículo 61 es no es una exención typical de MiCA: Solo se aplica a CASP fuera de la UE. Por ejemplo, no exime a los emisores no pertenecientes a la UE de activos referenciados, dinero electrónico u otros tokens que deseen ofrecer esos tokens a inversores de la UE del cumplimiento de las disposiciones de MiCA sobre, por ejemplo, elaborar, notificar, y publicar un libro blanco donde esos inversores han solicitado los tokens por iniciativa propia y exclusiva a los emisores no pertenecientes a la UE o sus agentes.
Nuestras principales conclusiones sobre las cuatro Directrices son:
1) Medios de Solicitud
- La solicitud debe interpretarse de manera amplia y neutral desde el punto de vista tecnológico.
- Incluye la promoción, publicidad u oferta de servicios por cualquier medio, incluidas plataformas de redes sociales y aplicaciones móviles, invitaciones para completar un formulario de respuesta o seguir un curso de capacitación y plataformas de mensajería, así como comunicaciones generales como anuncios de marca. mediante acuerdos de patrocinio.
- Todos los hechos y circunstancias son relevantes, incluidos factores como el idioma utilizado en un sitio website y el uso de bloqueo geográfico para prohibir el acceso a un sitio web a personas de la UE, lo que constituye «un fuerte indicio de que un CASP de fuera de la UE no está solicitando en la UE a través de ese sitio internet.'
2) Persona que solicita
- La persona que realiza la solicitud incluye al CASP fuera de la UE o cualquier otra persona que actúe explícita o implícitamente en su nombre o que tenga vínculos estrechos con él (un agente) y puede incluir personas influyentes.
- Los indicios de que una persona está actuando como agente incluyen dirigir una audiencia al sitio website de la empresa, proporcionar los medios para acceder a los servicios, ofrecer ofertas promocionales o mostrar un logotipo.
- El hecho de que un agente sea una empresa autorizada, como un banco o un corredor de bolsa, no cambia el análisis de una entidad de crédito de la UE, y su redirección, por ejemplo, de sus clientes a un CASP no perteneciente a la UE, constituirá una solicitud infractora. de MiCA.
3) Iniciativa exclusiva del Cliente
- La «iniciativa exclusiva del cliente» debe interpretarse de manera restrictiva.
- La evaluación debe ser fáctica, y los acuerdos contractuales o las exenciones de responsabilidad no pueden reemplazar los hechos contrarios (un punto claro en el texto de MiCA).
- La 'iniciativa exclusiva del cliente' debe interpretarse en el sentido de que no permite a las empresas de terceros países ofrecer al cliente más criptoactivos o servicios o actividades de criptoactivos, incluso si dichos servicios o actividades son del mismo tipo que los solicitados originalmente. por el cliente, a menos que se ofrezcan en el contexto de la transacción authentic.
- Los CASP de fuera de la UE deben poder proporcionar registros que rastreen la relación con el cliente de la UE y, en individual, demostrar que el cliente ha tomado la iniciativa de recibir servicios de criptoactivos con respecto a un nuevo producto.
4) Un criptoactivo o un servicio de criptoactivo del mismo tipo que otro
- El régimen de solicitud inversa deja abierta la posibilidad de que una empresa de un tercer país comercialice criptoactivos o servicios o actividades de criptoactivos del mismo tipo, sujeto al cumplimiento de la Directriz 3 anterior.
- Esto debe evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta elementos tales como (i) el tipo de activo o servicio ofrecido y (ii) los riesgos asociados al nuevo activo o servicio.
- La categorización del activo o servicio debe ser lo suficientemente granular para garantizar que no se pueda abusar de la exención de solicitud inversa.
- La directriz 4 contiene una lista no exhaustiva de pares de criptoactivos que no pertenecen al mismo tipo e incluye activos que no se almacenan ni se transfieren utilizando la misma tecnología.
[View source.]
