«Hay un grupo de jueces en Wilmington que están amenazando nuestro futuro, que están deprimiendo el nivel de vida del público estadounidense». Esas palabras no vinieron de Elon Musk, quien la semana pasada expresó su furia ante el tribunal de Delaware que anuló su paquete salarial de 56 mil millones de dólares de Tesla.
Más bien, la reprimenda vino en 1989 de Marty Lipton, el padrino de la ley moderna de fusiones y adquisiciones, quien argumentó que el Tribunal de Cancillería de Delaware se había vuelto demasiado cruel con sus clientes corporativos en las guerras de adquisiciones de esa década.
Lipton en ese momento se preguntó en voz alta si las empresas de primera línea abandonaban sus domicilios en Delaware, donde la mayoría de las grandes empresas estadounidenses que cotizan en bolsa eligen constituirse, para ir a empresas como Nueva Jersey y Pensilvania, con el fin de encontrar jueces más amigables.
Pero el éxodo nunca se materializó. Lipton finalmente se convirtió en un destacado evangelista del «Camino de Delaware». Su bufete de abogados, Wachtell Lipton Rosen & Katz, dominó más tarde la práctica de representar a juntas corporativas en disputas de Delaware, e incluso contrató a varios jueces de Delaware después de que se retiraron de su cargo.
Musk ahora está reviviendo el debate sobre Delaware y el poder que sus tribunales ejercen sobre las empresas estadounidenses. Se ha comprometido a permitir que los accionistas voten sobre si Tesla debería trasladar su constitución a Texas, que ha promocionado sus tribunales como un santuario corporativo.
Los seguidores internacionales de Musk han atraído una atención sin precedentes al tema de la incorporación, que alguna vez fue un nicho. Sin embargo, la mayoría de los observadores de Delaware no están preocupados. De las 470 empresas públicas de Fortune 500, 328 tienen su sede corporativa en el pequeño estado del Atlántico medio, mejor conocido por el presidente Joe Biden y el grupo químico DuPont, atraídos en parte por su régimen authorized corporativo estable y bien entendido.
El tribunal de la cancillería de Delaware está estructurado como un “tribunal de equidad”, que se basa en principios legales para hacer cumplir los ideales de justicia. Sus casos no son escuchados por jurados sino por los propios jueces, conocidos como cancilleres o vicecancilleres. Tiene su origen en 1792 y sigue el modelo del Tribunal Excellent de Cancillería de Gran Bretaña.
Las décadas de precedentes que guían los acuerdos de fusiones y adquisiciones y las luchas por poderes que ha producido, así como la comunidad authorized profundamente arraigada de Delaware, serían casi imposibles de replicar en otros lugares, dijo Joel Fleming, un veterano litigante de demandantes en Delaware.
Un estudio de 2001 encontró que las empresas constituidas en Delaware disfrutaban de una prima en sus valoraciones. «Si asumimos que los fundadores y gerentes tienen un incentivo para minimizar su costo de cash, preferirán incorporarse en un estado que garantice la protección de los inversionistas», dijo Stephen Bainbridge, profesor de derecho corporativo en UCLA.
Bainbridge dijo que creía que la voluntad de Delaware de aprovechar a Musk reforzaría la supremacía del estado en lugar de amenazarla.
Como regla normal, Delaware prefiere no interferir en la toma de decisiones corporativas. Su famosa “regla de juicio empresarial” significa que los directores independientes no pueden ser considerados responsables de las decisiones que toman en nombre de los accionistas, siempre que hayan actuado con suficiente cuidado y de buena fe.
“Después de 'banco de inversiones', 'director independiente de una empresa pública de Delaware' es el trabajo más seguro en fusiones y adquisiciones», le gustaba bromear a Leo Strine, ex presidente del Tribunal Supremo de Delaware.
Musk se benefició de esta renuencia a intervenir cuando los tribunales de Delaware se negaron a sancionarlo por la compra de SolarCity por parte de Tesla en 2016, después de que los accionistas del fabricante de automóviles lo acusaran de usar una parte de su imperio para rescatar a otra.
Pero la regla del respeto no se aplica cuando el tribunal ve suficiente evidencia de que los directores eran demasiado cercanos a la persona detrás de una transacción. Musk se encontró en el lado perdedor de esa doctrina cuando la canciller Kathaleen McCormick descubrió que los directores y la gerencia de Tesla que negociaron el acuerdo salarial eran amigables con el magnate.
Su análisis authorized detallado, así como una mirada en profundidad a los mecanismos financieros del acuerdo salarial sin precedentes de Musk, es la columna vertebral del Tribunal de Cancillería especializado de Delaware.
Aún así, el tribunal no ha estado inmune a las críticas, incluso antes del estallido de Musk. Lo que ha sido un tribunal en gran medida tecnocrático está lidiando con las guerras culturales modernas sobre el “capitalismo de partes interesadas” y los ESG, que ya atraen a actores políticos o sociales que quieren utilizar un tribunal empresarial para exponer argumentos más amplios.
Delaware ha abierto la puerta para que los accionistas responsabilicen a las juntas directivas por no haber evitado escándalos. Boeing, por ejemplo, resolvió dichos cargos por aviones 737 Max por más de 200 millones de dólares. Por otra parte, el año pasado el Tribunal de Cancillería denegó una solicitud recurring de “libros y registros” de un accionista que investigaba cómo había reaccionado Disney a la legislación de Florida “No digas gay”.
Irónicamente, Texas, objeto del afecto de Musk, está envuelto en sus propias controversias, incluida una reacción ESG y restricciones al aborto que han empañado su reputación como un centro de negocios de bajo dramatismo.
Para Texas, el respaldo de Musk llega en un momento oportuno. Está previsto que lance su propio tribunal de negocios a finales de este año y sus partidarios creen que puede desafiar a la cancillería de Delaware. No es obvio si su jurisprudencia resultaría más favorable a los CEO. De todos modos, las empresas necesitarán la aprobación de los accionistas para reubicarse. Tesla ya trasladó su sede corporativa de California a Texas.
«Delaware piensa: 'Somos más inteligentes que usted y vamos a hacer que jueces aquí en Wilmington analicen los aspectos económicos de su transacción'», dijo Byron Egan, un veterano estadista del colegio de abogados corporativo de Texas, tomando con firmeza un golpe a la conclusión del canciller McCormick de que el salario de Musk estaba fuera de lugar.
“Le diría a Elon lo que Davy Crockett [the legendary frontiersman] dijo: 'Algunas personas nacieron en Texas, otras vinieron tan pronto como pudieron'”.
