Ahora que la sostenibilidad es un problema a nivel de directorio, las empresas se encuentran bajo una enorme presión para garantizar que sus cadenas de suministro sean ambiental y éticamente responsables. La motivación puede provenir de empresas internas, consumidores, gobierno, accionistas, o de todos ellos. Hay objetivos, compromisos, plazos y la presión de la junta junta las palabras con los hechos.
En algunos mercados, las empresas persiguen objetivos de sostenibilidad por su cuenta para llevar a los consumidores los productos que desean de manera rentable, pero es posible que una empresa no pueda mover la aguja por sí sola. Una iniciativa conjunta o sectorial a veces puede lograr un cambio en una escala que sería comercialmente imposible de lograr para una empresa por sí sola. Pero la perspectiva de que los competidores trabajen juntos puede plantear problemas en virtud de las leyes antimonopolio de EE. UU. y otras leyes de todo el mundo.
Los reguladores lanzan una amplia red authorized porque la ley generalmente se enfoca en dónde puede tener efecto un acuerdo, en lugar de simplemente dónde se encuentran las partes. No siempre está claro cómo tratarán las leyes antimonopolio nacionales la cooperación en materia de sostenibilidad que podría aumentar los costos y reducir las opciones.
El resultado es un panorama legal complicado y potencialmente riesgoso para las empresas que desean tomar medidas decisivas para cumplir con los objetivos y liderar en su sector. Entonces, ¿cómo deberían las empresas navegar esto?
Cárteles no aceptables
Los legisladores estadounidenses y los encargados de hacer cumplir las leyes antimonopolio han enviado fuertes señales de que no tolerarán los cárteles disfrazados de acuerdos de sostenibilidad. Las empresas pueden ser multadas y sujetas a litigios, y acusadas públicamente de lavado verde, lo que requeriría tiempo y recursos para defenderse en los tribunales y ante la opinión pública.
La presidenta de la Comisión Federal de Comercio, Lina Khan, respondió a una pregunta en una audiencia en el Senado afirmando que no existe una exención ambiental, social y de gobernanza para las leyes antimonopolio.
A principios de este año, una coalición de 19 fiscales generales estatales envió una carta a una importante empresa de inversión expresando su preocupación de que «la conducta coordinada con otras instituciones financieras para imponer el cero neto genera preocupaciones antimonopolio».
En la práctica, es posible que las colaboraciones no pretendan realmente restringir la competencia. Los gerentes de sustentabilidad o los expertos técnicos pueden ejecutar los proyectos (bajo presión) pero tienen poco conocimiento de las normas antimonopolio porque no se percibe que estén en una función riesgosa de fijación de precios.
Los implicados pueden pensar que objetivos ambientales o sociales más amplios y loables justifican proyectos en colaboración con competidores. También es posible que las discusiones sobre temas legítimos se desvíen hacia territorio ilegal, como los precios y los beneficios de la estabilidad del mercado. Los empleados pueden volverse insensibles a los riesgos antimonopolio en proyectos de larga duración que están sujetos a cambios en el alcance.
Colaboración Permitida
Los estándares de la industria y la evaluación comparativa son formas comunes para que las empresas logren resultados más sostenibles y éticos. Los estándares voluntarios podrían tener una influencia positiva sobre cómo se paga a los trabajadores y qué métodos de fabricación se pueden usar, e incluso desempeñar un papel en hacer que el reciclaje sea más eficiente.
Hay beneficios claros para los estándares, y muchos no plantearán problemas antimonopolio. Sin embargo, las empresas deben asegurarse de que los estándares no se desarrollen de manera que perjudiquen o excluyan, es decir, boicoteen, a otros.
Las empresas también pueden necesitar compartir información a medida que desarrollan estándares voluntarios, verifican el cumplimiento o participan en la evaluación comparativa. Mediante el uso de acuerdos de no divulgación, equipos limpios o un tercero para agregar las cifras de volumen suministradas, se pueden hacer compatibles.
Siempre que haya suficientes empresas involucradas para que ningún contribuyente pueda aplicar ingeniería inversa a la información sobre sus competidores, no hay preocupación antimonopolio.
Llamadas cercanas
El desafío para las empresas y los asesores radica en decidir cómo abordar los proyectos en el lado derecho del continuo, donde puede ser necesario un análisis de costo/beneficio.
Esto es difícil porque los beneficios cualitativos son más difíciles de cuantificar o pueden ser más inciertos, por ejemplo. porque sólo surgirán a largo plazo. Lamentablemente, las empresas podrían concluir que el escrutinio antimonopolio a corto plazo es más seguro que los beneficios ambientales y comerciales.
No hay respuestas fáciles para esta categoría de proyectos, y la evaluación authorized siempre será específica de los hechos y la jurisdicción. Recomendamos los siguientes consejos para mitigar el riesgo:
- Asegúrese de que los responsables de las iniciativas de sustentabilidad corporativa busquen un abogado antimonopolio.
- Considere auditar las actividades ESG del grupo para asegurarse de que los abogados internos sepan qué está pasando y por qué cualquier proyecto debe llevarse a cabo de forma conjunta: ¿Qué pasa con la iniciativa, en términos de riesgo y costo, que significa que no podría lograrse solo?
- Asegúrese de que los proyectos conserven el mayor espacio posible para la competencia, por ejemplo, fomentando la discreción specific sobre cómo cumplir y superar los objetivos establecidos conjuntamente. Identifique y cuantifique los beneficios de la iniciativa, quién se beneficiará y cuándo.
Capacite a todos los empleados que tienen contacto con la competencia sobre cómo abordar las reuniones, utilizando una hoja de qué hacer y qué no hacer adaptada al proyecto. Asegúrese de que cada iniciativa tenga un programa de cumplimiento que cubra las salvaguardas del intercambio de información y el uso de un tercero para evitar compartir información confidencial. Pida a los asesores corporativos que verifiquen periódicamente si el alcance se desvía y considere invitar a asesores externos a reuniones clave para garantizar que las conversaciones se mantengan encaminadas.
Además, considere las ventajas y desventajas de acercarse a un organismo gubernamental y/o agencia antimonopolio sobre un proyecto contemplado, que puede ser una buena opción cuando se contemplan inversiones importantes.
No se aleje de ESG
La ley antimonopolio o la percepción de ella puede obstruir proyectos legítimos enfocados en lograr cadenas de suministro más sostenibles, lo que puede ser frustrante no solo para las empresas, sino también para las agencias antimonopolio. Sin embargo, con una planificación cuidadosa, las empresas pueden tomar medidas para garantizar que las leyes antimonopolio no se interpongan innecesariamente en el camino de los objetivos ESG legítimos.
Este artículo no refleja necesariamente la opinión de Bloomberg Sector Team, Inc., el editor de Bloomberg Legislation y Bloomberg Tax, ni de sus propietarios.
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Información del autor
jeffrey martino es socio en la práctica world-wide antimonopolio y de competencia de Baker McKenzie y codirector del grupo de trabajo world-wide de cárteles de la empresa. Representa a corporaciones multinacionales y sus juntas y ejecutivos en investigaciones criminales y civiles de alto riesgo por parte del Departamento de Justicia y otras agencias..
otorgar murray es el abogado principal de conocimiento del grupo global antimonopolio y de competencia de Baker McKenzie con sede en Londres. Lidera un equipo de abogados especializados en competencia y es responsable de las necesidades de capacitación de un grupo de práctica compuesto por más de 300 abogados especializados en competencia en más de 40 países.
