El mes pasado, en dos sentencias, la Corte Suprema de Estados Unidos descartó doctrinas jurídicas de larga data que regían la aplicación por parte de las agencias federales de leyes que protegen el medio ambiente, la salud pública, los consumidores, los trabajadores, los inversores y la estabilidad financiera. Las sentencias –Loper Bright Enterprises v. Raimondo y Corner Post v. Reserva Federal– son hitos importantes en una campaña que llevan décadas llevando a cabo las empresas de combustibles fósiles y sus aliados para desmantelar lo que llaman el “estado administrativo”. Aparentemente “pro-empresariales”, estas sentencias en realidad hacen que las perspectivas de las empresas sean menos seguras y, por lo tanto, echan arena en los engranajes del capitalismo innovador. Los líderes empresariales y los inversores deben reconocer ahora que elementos centrales de los marcos jurídicos y las instituciones de nuestra nación están en grave peligro. Para aprovechar las enormes oportunidades económicas que ofrece la transición a una economía descarbonizada y minimizar los riesgos financieros de no lograrla, es necesario tomar medidas para defenderlas.
Los recientes fallos de la Corte Suprema deben verse en el contexto de una campaña más amplia para desmantelar … [+]
El desmantelamiento
Esta campaña de “desmantelamiento” (mi término) ha sido bien documentada por Jane Mayer en Dark Money y numerosos otros investigadores. Sus líderes afirman que están actuando en beneficio de la nación y preservando la libre empresa. Sin embargo, los últimos fallos de la Corte Suprema muestran por qué esta campaña no es del todo conservadora.
La regulación es esencial para que las empresas puedan competir en igualdad de condiciones y para proteger los servicios ambientales y la estabilidad financiera de los que depende la economía. La regulación empresarial ha convertido a Estados Unidos en el mercado de capitales más atractivo del mundo. Detener el desmantelamiento será clave para preservar este entorno favorable a las empresas.
Loper Bright: Bajando el listón para revocar decisiones de agencias
En el caso Loper Bright, la Corte desechó la deferencia hacia Chevron, una doctrina de 40 años de antigüedad que establecía que, al resolver ambigüedades legales, los tribunales se atenían a las interpretaciones razonables de las agencias. En su fallo por 6 a 3, la Corte revivió una impugnación a una norma de la agencia que obligaba a los propietarios de flotas pesqueras a pagar a monitores externos para ayudar a garantizar que no se produzca sobrepesca. Esta impugnación ahora seguirá adelante, a pesar de que el monitoreo de los buques se detuvo en 2023 y, mientras el programa estaba en vigor, el gobierno había reembolsado a los propietarios de las flotas el costo de los observadores.
Corales blanqueados en el océano Pacífico. Al socavar la regulación de la sobrepesca, Loper Bright … [+]
Loper Bright deja explícito lo que la Corte ha estado insinuando en decisiones recientes: los jueces vitalicios, que no rinden cuentas al electorado, estarán ahora en primera línea a la hora de decidir las innumerables cuestiones técnicas complejas que el Congreso deja sin respuesta al promulgar estatutos, no los expertos de las agencias federales a quienes desde hace mucho tiempo se les ha confiado esta tarea.
Las consecuencias nocivas de esta hostilidad hacia la pericia de las agencias quedaron claras en otro caso de este semestre, Ohio v. Environmental Protection Agency, cuando el juez Gorsuch confundió el óxido de nitrógeno (un contaminante) con el óxido nitroso (gas hilarante) en su análisis de la controvertida suspensión por parte de la Corte de una norma sobre contaminación del aire. Al desestimar con indiferencia el análisis de la EPA, la mayoría de 5 a 4 de la Corte nos condena a más contaminación y envía un mensaje a las agencias de que prácticamente cualquier aspecto de sus voluminosos documentos de decisión podría ser cuestionado por jueces no calificados.
Plantas de refinería de petróleo y productos químicos en una zona de Luisiana conocida como Cancer Alley. La Corte Suprema … [+]
Bajo el liderazgo de Loper Bright, los expertos de las agencias ya no tienen derecho al respeto de los tribunales. Esto significa que en los casos presentados ante jueces predispuestos a ser escépticos con respecto a la acción del gobierno, los intereses regulados tendrán mayores probabilidades de éxito. En los casos presentados ante jueces que simpatizan con reglas más rigurosas, las reglas favorecidas por los intereses regulados tendrán más probabilidades de ser revocadas. La distribución de los resultados es incognoscible. Lo que sí se sabe es que gracias al abandono de la moderación judicial por parte de Loper Bright, las empresas se verán obligadas a enfrentarse a una incertidumbre regulatoria muy desafiante.
Corner Post: Abriendo las compuertas de los litigios
Corner Post v. Federal Reserve reinterpreta el plazo de prescripción federal de seis años, que durante mucho tiempo se había entendido como que permitía impugnar una decisión de una agencia dentro de los seis años siguientes a la misma. Conforme al nuevo enfoque de la Corte –adoptado por la misma supermayoría que en el caso Loper Bright– las demandas para revocar una decisión pueden presentarse dentro de los seis años siguientes a la fecha en que la empresa regulada se vio afectada por primera vez.
Como resultado, la tienda de conveniencia y parada de camiones conocida como Corner Post, creada en 2018, podrá impugnar una decisión de la Reserva Federal sobre las tarifas de las tarjetas de débito de las instituciones financieras que se promulgó en 2011. La demanda seguirá adelante a pesar de que hace diez años, otras empresas y asociaciones comerciales demandaron por la misma decisión de la Reserva Federal y perdieron.
Corner Post abre las compuertas a los litigios por parte de quienes buscan desmantelar sistemas legales clave de EE.UU. … [+]
Corner Post abre las compuertas a una cantidad prácticamente ilimitada de litigios. Todo lo que se necesita para presentar un litigio en virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo contra cualquiera de las miles de decisiones gubernamentales adoptadas durante el siglo pasado es crear una nueva empresa que se vea afectada por la decisión. Armados con el fallo de “no deferencia” en el caso Loper Bright, los defensores del desmantelamiento sin duda se están preparando. La capacidad de las agencias para llevar a cabo las funciones básicas que les asignó el Congreso podría verse comprometida pronto.
Cómo prevenir otra crisis financiera mundial
Las empresas y los inversores deben tomar medidas ante esta creciente amenaza, pero deben prepararse para una reacción significativa. En los últimos años, los defensores del desmantelamiento han organizado una campaña de defensa a gran escala para socavar a las empresas y los inversores que trabajan para abordar los riesgos ambientales, sociales y de gobernanza. Como informó el Centro para los Medios y la Democracia, sus argumentos se centran en la afirmación de que el cambio climático y otros riesgos ambientales, sociales y de gobernanza son «políticos» y están fuera de los mandatos de gestión financiera de las empresas y los inversores.
Los deberes de gestión financiera de las empresas y los inversores incluyen la protección contra riesgos perjudiciales … [+]
Esta afirmación es errónea en muchos sentidos. Tal vez la razón más obvia sea que impedir que las empresas y los inversores interactúen con los reguladores en relación con el cambio climático y otros riesgos sistémicos es una receta para otra crisis financiera global. La crisis financiera global de 2008, que, según estimaciones del Center for American Progress, eliminó 7,6 millones de puestos de trabajo entre 2008 y 2009 y el 9,5 por ciento del PIB per cápita de 2007 entre 2008 y 2013, fue consecuencia directa de la desregulación del sector financiero. Las empresas y los inversores deben ahora evitar una desregulación aún más radical y asegurarse de que las agencias federales estén equipadas para abordar el cambio climático, las pandemias y una serie de otras amenazas a la sostenibilidad y la estabilidad financiera.
Cómo pueden ayudar las empresas y los inversores
Muchos líderes empresariales e inversores probablemente ya reconocen que los marcos jurídicos que hicieron fuerte a nuestra nación están amenazados, pero no están seguros de cómo contrarrestar esa amenaza. A continuación se presentan cuatro sugerencias.
En primer lugar, las empresas y los inversores deberían comunicar al Congreso la importancia de una legislación que impida que los intereses regulados socaven injustamente el trabajo de las agencias, preservando al mismo tiempo los principios básicos del control judicial. Los representantes Nadler (demócrata por Nueva York) y Correa (demócrata por California) ya han presentado legislación que ofrece enfoques constructivos.
En segundo lugar, las empresas y los inversores deberían ofrecer apoyo técnico a los organismos y comprometerse a defenderlos frente a litigios si se adopta un enfoque razonado ante cuestiones complejas de interpretación de las leyes.
En tercer lugar, deberían participar en el sólido debate sobre la regulación empresarial que ya se está desarrollando en los tribunales. Aunque las agencias federales defienden sus propias decisiones regulatorias y los grupos de ciudadanos y los estados a veces se unen para defender a las agencias, los grupos empresariales e inversores a menudo están ausentes. Los próximos años de decisiones judiciales determinarán el alcance del daño generado por Loper Bright y Corner Post. Las empresas y los inversores pueden desempeñar un papel central en la minimización de este daño articulando los argumentos a favor de salvaguardas sensatas. Como ha demostrado el investigador de la Facultad de Derecho de Harvard JS Nelson, las empresas líderes han comenzado a presentar escritos amicus curiae e intervenir en casos para apoyar las decisiones de las agencias en respuesta a la reciente ola de desafíos legales desestabilizadores; esta labor deberá ampliarse significativamente.
Por último, los informes anuales y las reuniones de accionistas de las empresas que cotizan en bolsa deben incluir debates sólidos sobre la actuación de las empresas en materia de políticas sobre el cambio climático y otros riesgos sistémicos. Si la dirección apoya el desmantelamiento con su propia defensa o financiando a asociaciones comerciales y grupos de defensa, o si se mantiene en silencio, los inversores deben presionar a la dirección y a los directores para que realicen cambios.
Una nueva generación de salvaguardias
Un compromiso político de esta naturaleza requerirá persistencia y creatividad. Prácticamente nadie busca defender el conjunto actual de regulaciones que rigen la actividad empresarial estadounidense; por ejemplo, es demasiado difícil construir viviendas asequibles, transporte público, líneas de transmisión eléctrica y otras infraestructuras críticas. Se necesita una nueva generación de salvaguardas e incentivos para realizar la transición hacia una economía descarbonizada y resiliente al clima que rectifique injusticias raciales y económicas de larga data. Afortunadamente, las agencias ya han comenzado a trabajar en esta dirección, gracias a la Ley de Reducción de la Inflación, la Ley Bipartidista de Infraestructura y la Ley de Chips y Ciencia, promulgadas por el presidente Biden en 2021 y 2022. Para aprovechar este impulso, las empresas y los inversores deben trabajar con las agencias federales y la sociedad civil para eliminar los obstáculos administrativos arbitrarios y ayudar a garantizar que las decisiones importantes de las agencias pasen sin problemas por el sistema judicial.
