El 31 de octubre, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ, por sus siglas en inglés) cumplió su promesa de perseguir la aplicación penal de la Sección 2 de la Ley Sherman cuando obtuvo una declaración de culpabilidad de un contratista de pavimentación de carreteras que propuso a su principal competidor entrar en un esquema de asignación de mercado en un intento de monopolizar los mercados para los servicios de sellado de grietas en carreteras.
La declaración de culpabilidad marca la primera ejecución penal bajo el estatuto de monopolización de la Ley Sherman en más de 40 años, y representa un paso más en los esfuerzos del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (FTC) para desempolvar teorías, estatutos y teorías menos utilizadas. jurisprudencia para adoptar un enfoque agresivo en la aplicación de las normas antimonopolio.1 La acusación se produce después de que un fiscal general adjunto afirmara que el Departamento de Justicia había «ignorado efectivamente la Sección 2 en lo que respecta a la aplicación penal» desde la década de 1970.
La aplicación penal del Departamento de Justicia se ha centrado tradicionalmente en patrones de hechos de conspiración que involucran según acuerdos ilícitos entre competidores, como los de fijación de precios o de reparto de mercados. En ese contexto, los comentarios de los líderes del DOJ que pronosticaron un interés en la aplicación penal del estatuto de monopolización generaron preguntas sobre cómo identificaría el DOJ qué violaciones de monopolización eran lo suficientemente graves como para enjuiciarlas penalmente, dado que no hay según o regla de línea brillante en el contexto de la Sección 2 que distingue entre conducta excluyente legal versus ilegal. De hecho, muchos tribunales luchan por diferenciar entre los dos incluso cuando evalúan presuntas violaciones civiles del estatuto de monopolización.
Esta acción reciente proporciona alguna orientación, aunque quizás solo en un contexto limitado. La conducta del contratista, Nathan Zito, implicó una invitación a conspirar repartir mercados y evitar competir. Por lo tanto, es similar a un “intento” de conspiración criminal, y se parece más a un caso penal tradicional de aplicación antimonopolio que a un caso de monopolización civil. En este sentido, si bien el caso es digno de mención y demuestra el compromiso del DOJ de perseguir tales invitaciones para conspirar criminalmente bajo la Sección 2, en lugar de civilmente, como lo ha hecho en al menos una ocasión en el pasado, su importancia no debe exagerarse.
Estados Unidos contra Zito: Una invitación a la colusión para dividir los mercados
Según el documento de acusación, en enero de 2020, Zito invitó a su principal competidor a asignar mercados para proyectos de sellado de grietas en carreteras. Sin embargo, en lugar de aceptar la propuesta de Zito, el competidor informó el incidente al Departamento de Justicia y proporcionó al gobierno pruebas de la propuesta de Zito y la intención anticompetitiva a través de llamadas telefónicas grabadas. Específicamente, Zito propuso que se retiraría de la licitación de proyectos de sellado de grietas en Nebraska y Dakota del Sur si su competidor se retiraba de competir por tales proyectos en Montana y Wyoming. Zito también ofreció pagar a su competidor por la pérdida de negocios en Montana y Wyoming, y propuso que conmemoraran el acuerdo de asignación de mercado.
Los hechos que subyacen al enjuiciamiento del Departamento de Justicia se asemejan mucho a un esquema de asignación de mercado de libro de texto, excepto por un hecho importante: no hubo acuerdo. Al igual que la fijación de precios, los acuerdos de asignación de mercado generalmente son procesados penalmente por el DOJ en virtud de la Sección 1 de la Ley Sherman, que requiere evidencia de un acuerdo anticompetitivo entre competidores para determinar la responsabilidad. En este caso, sin embargo, no hubo acuerdo porque el competidor de Zito no aceptó su invitación a coludirse.
Si el competidor de Zito hubiera aceptado la propuesta, es casi seguro que el Departamento de Justicia habría procesado el esquema bajo la Sección 1. En cambio, el Departamento de Justicia acusó la conducta como un intento criminal de monopolización bajo la Sección 2, alegando que Zito y su competidor eran con frecuencia “las dos únicas empresas que presentar ofertas para proyectos de sellado de grietas” en la región. Por lo tanto, argumentó el Departamento de Justicia, un esquema de asignación de mercado exitoso habría permitido que cada uno obtuviera un monopolio en los estados asignados. De acuerdo con esa premisa, Zito se declaró culpable de proponer a sabiendas el acuerdo de asignación de mercado “con la intención específica de obtener poder de monopolio en los mercados de servicios de sellado de grietas en carreteras en Montana o Wyoming”.
Ejecución previa de las invitaciones a la colusión
En el pasado, el DOJ y la FTC han iniciado acciones civiles que impugnan las invitaciones a colusión.
Durante los últimos 30 años, la FTC ha analizado las invitaciones a la colusión en varias industrias, que van desde la distribución relacionada con la atención médica hasta el alquiler de camiones bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC, un estatuto civil que prohíbe “actos o prácticas desleales o engañosas en el comercio o que lo afecten”. ” (15 USC § 45). Por ejemplo, la FTC ha alegado que un editor de folletos de cupones invitó ilegalmente a su único competidor a coludirse a través de la declaración pública del presidente y director ejecutivo realizada durante una llamada de ganancias. Otro ejemplo involucra las acciones civiles contra Nationwide Barcode e InstantUPCCodes.com, en las que la FTC alegó que el director de una entidad invitó a su competidor a través de un mensaje electrónico a aumentar los precios de los códigos de barras vendidos por Internet.
El Departamento de Justicia también ha enjuiciado penalmente invitaciones a colusión como fraude postal y fraude electrónico, donde las comunicaciones se realizaron por teléfono, fax o correo electrónico. Se espera que ese tipo de acciones de ejecución penal continúen. Además, en 1983, en Estados Unidos contra American Airlines, Inc.el DOJ presentó un caso civil de intento de monopolización contra American Airlines y su presidente por invitar sin éxito al principal competidor de American, Braniff Airlines, a fijar precios en ciertas rutas de pares de ciudades desde el Aeropuerto Internacional de Dallas/Fort Worth. Braniff, al igual que el competidor de Zito, no estuvo de acuerdo con la propuesta, sino que cooperó con el Departamento de Justicia. A falta de un acuerdo sobre el cual basar un cargo de la Sección 1, el DOJ inició una acción de intento de monopolización sobre la teoría de que el plan de fijación de precios, si se hubiera acordado, habría permitido que estos competidores monopolizaran conjuntamente el mercado de viajes aéreos comerciales en las rutas .
La teoría del “monopolio compartido” ha sido criticada a lo largo de los años, donde el intento era fijar precios de forma conjunta en un solo mercado, pero esa crítica parece menos aplicable a un esfuerzo por dividir los mercados, como en el juicio de Zito.
De manera relacionada, las agencias también han puesto un marcador de que tienen la intención de perseguir casos de señalización en los que un competidor señala públicamente el interés de su empresa en participar en aumentos de precios coordinados o recortes de capacidad, lo que hace que los competidores aumenten los precios o reduzcan la producción. Por ejemplo, la presidenta de la FTC, Lina Khan, advirtió sobre las implicaciones antimonopolio que las empresas pueden enfrentar en el entorno inflacionario actual por «señalarse mutuamente que buscan participar en aumentos de precios coordinados» a través de declaraciones públicas.
Consideraciones importantes para las empresas
El Departamento de Justicia está procesando penalmente las invitaciones a colusión cuando la conducta se asemeja a un intento fallido de formar un cartel y el acuerdo, si se ejecuta, permitiría a las empresas involucradas monopolizar los mercados. Las sanciones pueden ser severas y pueden implicar tiempo en la cárcel, con violaciones de la Ley Sherman que conllevan una sentencia máxima de hasta 10 años de prisión y una multa máxima de hasta $ 1 millón.
Es probable que continúe la ejecución civil de ciertas invitaciones a la colusión. En particular, la FTC y el DOJ se están enfocando en las invitaciones a la colusión y señalando patrones de hechos basados en declaraciones públicas que parecen tener como objetivo facilitar aumentos de precios coordinados o recortes de capacidad. Las empresas deben considerar la posibilidad de consultar a un asesor antes de comentar públicamente (por ejemplo, en llamadas de ganancias o conferencias de la industria) sobre la estrategia con respecto a los precios, la capacidad, la producción o los clientes futuros.
A medida que el DOJ y la FTC adoptan un enfoque más agresivo en la aplicación de las leyes antimonopolio, es importante que las empresas inviertan en un programa de cumplimiento de las leyes antimonopolio y capaciten regularmente al personal para reducir la probabilidad de responsabilidad penal y civil. El DOJ ha dejado en claro que al evaluar las decisiones de acusación en las investigaciones penales antimonopolio, evaluará la efectividad y la solidez del programa de cumplimiento antimonopolio preexistente de una empresa, lo que sugiere que un programa eficaz de cumplimiento antimonopolio puede resultar fundamental frente a los cargos penales de la Sección 2 .
Nota:
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Otros esfuerzos notables incluyen la reciente ola de aplicación del Departamento de Justicia destinada a desmantelar ciertas “direcciones interconectadas”, que están prohibidas bajo la Sección 8 de la Ley Clayton; los esfuerzos de la FTC para revitalizar la Sección 3 de la Ley Clayton, que prohíbe ciertas prácticas de distribución excluyentes; y los esfuerzos continuos del Departamento de Justicia para perseguir criminales según tratamiento de los acuerdos de fijación de salarios y de no caza furtiva.
